PLEITAANTEKENINGEN Mr W.G. Fischer

Zitting: 21 november 2000; Kantongerecht te Amsterdam
Kenmerk: 99 020431

Inzake:

Bernard Frederik BRASTER c.s.,
gemachtigde: mr W.G. Fischer

tegen

Stichting Personeelsvoorziening Amsterdam Noordzeekanaalgebied (SPAN)
Gemachtigde: mr R. van der Stege

---

In dit verhaal wil ik nog eens aangeven welke beslismomenten er juridisch te onderscheiden zijn. In de procedure, vooral ook voorafgaand aan deze procedure in het voorlopig getuigenverhoor, zijn veel feiten aan het daglicht gekomen. Die hoef ik hier niet te herhalen.

In deze zaak zijn vakbondbestuurders aan het woord geweest, managers en ook de voorzitter en de directeur van het Regionaal Bureau Arbeidsvoorziening.

Deze mensen hebben uitgebreid kunnen vertellen wat ze hebben gedaan en wat hun motieven waren. De werknemers zijn eigenlijk helemaal nog niet aan het woord geweest.

Maar uit het feit dat we hier weer staan mag geconcludeerd worden dat cliënten het er niet bij willen laten zitten. Cliënten voelen zich gekwetst, bedrogen en misleid.

Bedrogen, vooral ook omdat het hun eigen vakbond is geweest die verantwoordelijk is voor de situatie waarin zij thans verkeren.

Gekwetst, vanwege de onredelijke en subjectieve gronden, waardoor zij hun werk in de haven zijn verloren.

Misleid, omdat steeds is gezegd dat van gedwongen ontslagen geen sprake zou zijn.

Cliënten willen, kort gezegd, hun werk terug.

Ze accepteren het gewoonweg niet dat zij na jaren in weer en wind in de haven gewerkt te hebben als oud vuil aan de kant worden gezet. De fysieke beperkingen van een groot aantal van mijn cliënten zijn rechtstreeks te verklaren uit het zware werk dat zij gedurende vele jaren hebben verricht. Een groot aantal van mijn cliënten heeft, en dat is uitgebreid aan de orde geweest in de getuigenverhoren, een zogenaamde "balenbeperking". Maar dat wil nog niet zeggen dat cliënten niet geschikt en beschikbaar zijn om het werk te hervatten. Er zijn nog voldoende functies in de haven beschikbaar die voor cliënten ook geschikt zijn. Inzet in deze procedure is herstel van een dienstbetrekking.

Werk genoeg

Mijn collega zal ongetwijfeld betogen dat SPAN onder moeilijke omstandigheden is geboren. Mijn collega heeft ook aangegeven in de conclusie van antwoord dat gedurende lange tijd de tarieven, waarvoor de havenpool mensen uitleende, te laag waren. Vanwege mismanagement is vervolgens een faillissement onafwendbaar geraakt. Mijn collega zal ongetwijfeld betogen dat onder die omstandigheden de initiatiefnemers van het zogenaamde "Hoofdlijnenakkoord", vakbonden en arbeidsvoorziening, er niets beters van konden maken.

Ik wil daar enkele opmerkingen over maken:

De eerste is dat de gezamenlijke inlenende bedrijven groot belang hebben bij voortbestaan van een havenpool. Door gezamenlijk een Pool te onderhouden kunnen pieken worden opgevangen. De verschillende inlenende bedrijven kunnen daardoor met minder personeel toe. Bovendien is in de CAO overeengekomen dat de havenwerkgevers bij personeelstekorten verplicht zijn bij de havenpool in te lenen.

Dat, los van de financiële problemen waarin de havenpool in het najaar van 1997 verkeerde, behoefte bleef bestaan aan werkkracht is ook in de getuigenverhoren naar voren gebracht. Twee belangrijke inlenende bedrijven, IGMA en VCK, hebben dat ook zo gezegd. En overigens ook uit het bij conclusie van dupliek overgelegde rapport van Coopers & Lybrand blijkt dat er wel degelijk ruimte is voor een havenpool.

Over de noodzakelijke omvang van de havenpool lopen de visies wat uiteen. In ieder geval kan vastgesteld worden dat 110 werknemers te weinig is. Omdat ook thans SPANO niet aan de vraag kan voldoen moet veelvuldig gebruik gemaakt worden van derden.

Bij de Igma werkt Pronk Multiservice met 3 mensen, de Watertoren met 2 en soms 2 tot 6 mensen van Smit Oostvoorne. Bij de Rietlanden werkt ook Van Tunen. Bij Ceres werken ze met Vonk en bij VCK met MeoMetra.

Bovendien blijkt ook nog eens dat de werknemers van SPANO veelvuldig moeten overwerken en de Arbeidstijdenwet overtreden werd. Zelfs zodanig dat de Arbeidsinspectie SPANO, een jaar terug, een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven. Ook dat is tijdens het getuigenverhoor aan de orde gekomen. Dat SPAN of SPANO voortdurend te maken had met tekorten aan personeel is door de getuige Pront bevestigd. Zij noemt dan een aantal van 20 werknemers die voortdurend extra boven de 110 werknemers die bij SPANO in dienst waren, nodig waren.

Dit is een belangrijk juridisch punt. Dat wordt ook wel erkend in de conclusie van dupliek. In de conclusie van dupliek stelt SPAN dat er toch wel een juridische verplichting zou rusten op SPANO om cliënten een baan aan te bieden wanneer er een mogelijkheid toe zou bestaan. De secretaris van SPAN en SPANO, de heer Heilig, heeft dat bovendien zo verklaard in het FNV-magazine van december 1999. In dat magazine zegt hij:

"Als er werk voor ze zou zijn, zou ik meteen in de telefoon klimmen".

Maar in de conclusie van dupliek wordt dan gesteld (pagina 8):

"Er is geen sprake van extern werven van personeel."

En het belang hiervan onderstreept SPAN door te wijzen op de juridische consequentie. SPAN stelt namelijk, volgend op de mededeling dat er niet wordt geworven:

"Het is aannemelijk dat daar waar SPANO meer mensen in dienst kan nemen dan het huidige aantal van 110, er in eerste instantie zal worden geworven onder voormalige werknemers van SPAN. Zou dit niet het geval zijn dan zou zich in zekere opzichten een vergelijkbare situatie voordoen als in het aangehaalde arrest." [in conclusie van repliek]

Cliënten stellen zich op het standpunt dat er werk voorhanden is, terwijl SPAN zegt dat dat niet het geval is. Inmiddels is bovenop de argumenten die reeds aan de orde zijn geweest nog een nieuwe gekomen. Verleden week zijn berichten in de pers verschenen dat er een uitbreiding van SPANO zal gaan plaatsvinden. Er wordt vorm gegeven aan een nieuwe instroompool. In het projectplan van 2 november jl. wordt ook aangegeven dat er geworven gaat worden. Onder andere lezen we (pagina 11, Projectplan):

"Ook de wervingskanalen en contacten van SPANO zullen worden ingezet."

En dat alles om mensen op te leiden voor werkzaamheden waar cliënten vanwege hun jarenlange ervaring in de haven de noodzakelijke kwalificaties voor hebben.

Het is ronduit stuitend te noemen, mede gezien de uitspraak van de secretaris van het SPAN en SPANO dat hij meteen mijn cliënten gaat bellen als er werk is, mijn cliënten niet eens horen tot de categorie "contacten van SPANO". Lezen we echter goed, en nu ook weer letterlijk, wat Heilig in het FNV-magazine heeft gesteld, dan is dit een concrete toezegging van de secretaris van SPAN en SPANO aan de procederende werknemers, waaraan SPAN en SPANO ook gehouden zijn.

Geconcludeerd kan dus worden dat er werk is, dat er altijd werk is geweest en dat cliënten ook aan het werk zouden kunnen. Vlak voor deze zitting is nog een concept jaarrekening van SPAN over 1998 in het geding gebracht. Wat dat moet bewijzen is mij niet duidelijk. Het gaat er natuurlijk in deze zaak om hoe de firma er voor staat die de activiteiten van SPAN heeft voorgezet. Hier zijn slechts de financiële gegevens van de afgesplitste rechtspersoon van belang. Maar afgezien daarvan, hier gaat het niet om geld maar om werk. De vraag is slechts of op SPAN of SPANO de juridische plicht rust werk aan te bieden. Op grond van een aantal argumenten moet deze vraag bevestigend beantwoord worden.

Selectie voor scholingspool

In de getuigenverhoren is uitgebreid aan de orde geweest de wijze waarop de werknemers zijn geselecteerd voor de scholingspool en de operationele pool. Conform het Hoofdlijnenakkoord, zoals dat gesloten is op 18 november 1997, zouden immers werknemers op 17 juni 1998 een contract krijgen voor onbepaalde duur bij de operationele pool (SPANO), dan wel een contract voor bepaalde duur bij de scholingspool.

SPAN heeft geen enkel schriftelijk stuk kunnen produceren waaruit blijkt op welke manier het selectieproces heeft plaatsgevonden. In de getuigenverhoren zijn echter wel zoveel gegevens boven tafel gekomen dat er wel iets meer over te zeggen valt.

Zo vielen alle allochtone werknemers af. Zij kwamen in de scholingspool terecht. Bij conclusie van dupliek wordt daarover gezegd door SPAN dat de suggestie dat dat geen toeval is, eisers zou misstaan. Bij de conclusie van dupliek wordt eveneens gesteld (op dezelfde pagina, pagina 16), dat het idee dat het lid zijn van de OR een criterium was om voor SPANO geselecteerd te worden, eveneens onjuist is. Hoe het dan komt dat alle OR-leden door gingen naar SPANO, terwijl tegelijk alle allochtone werknemers in SPAN terechtkwamen, wordt echter niet verklaard.

Gezien het statistisch bewijs, zoals dat is geleverd, is de blote ontkenning volstrekt onvoldoende.

Verder is in de conclusie van repliek aangegeven dat het vooral ook de gedeeltelijke arbeidsongeschikten zijn geweest die geen dienstverband met SPANO aangeboden hebben gekregen. Dat wordt niet met zoveel woorden tegengesproken in de conclusie van dupliek.

In de conclusie van dupliek wordt (op pagina 16) gezegd dat:

"Het in overwegende mate selecteren [voor SPANO] van diegene die in mindere mate inzetbaar waren niet zinvol was in het licht van de op te zetten levensvatbare arbeidspool".

In de conclusie van dupliek wordt ook wel erkend dat de hele wijze waarop geselecteerd is voor scholingspool of operationele pool nou niet altijd even zorgvuldig is verlopen.

Op pagina 12 wordt aangegeven dat:

"Het selectietraject niet in alle gevallen zo is verlopen als strikt genomen had gemoeten."

Cliënten drukken zich sterker uit. Aan de selectie zijn testresultaten ten grondslag gelegd, die met een ander doel waren verzameld. Aan cliënten is medegedeeld dat zij aan een beroepskeuzetest meededen en later bleek dat dat een middel was om personeel te selecteren.

Hoewel van tevoren was toegezegd dat de testresultaten zouden worden besproken, is dat niet gebeurd. De testresultaten zijn op een gegeven moment door mevrouw Pront, na daarom telefonisch gevraagd te zijn door de heer Bosschieter, aan die laatste afgegeven. Op basis van die testresultaten is een eerste selectie gemaakt. Werknemers die niet wilden dat de werkgever inzage kreeg in de testresultaten vielen af. Werknemers die te goeder trouw aan de beroepskeuze-adviseur hadden gezegd dat zij best ook wel buiten de haven wilden kijken, vielen ook af. Als cliënten hadden geweten dat de testresultaten op deze wijze zouden worden gebruikt, hadden zij zich natuurlijk heel anders opgesteld en anders uitgelaten. In die zin is hetgeen hierover wordt opgemerkt in de conclusie van dupliek volstrekt onbegrijpelijk.

Op pagina 11 schrijft SPAN:

"Niet onbegrijpelijk en niet onredelijk is echter het gegeven dat de mededeling van betrokkenen een dienstverband buiten de haven te ambiëren meespeelde bij de samenstelling van de lijst van 110 personen. Voorts is het niet onbegrijpelijk en onredelijk dat het feit dat personen niet bereid waren om de test ter beschikking te stellen aan SPAN ook meespeelde bij de samenstelling van de lijst".

Dat is wel onredelijk. Het is wel onbillijk. Géén van de mensen waarvan de tests zijn gebruikt voor het selecteren is in de gelegenheid gesteld om over de resultaten nog eens van gedachten te wisselen en de mogelijkheid geboden ook de conclusies aan te passen. Met name ook omdat onderdeel van het beroepskeuze-advies, een psychologische test was, en een medische keuring, is het gebruikmaken van deze test voor het selecteren van personeel in strijd met goed werkgeversschap. Een dergelijke test ten grondslag leggen aan de aanwijzing maakt de daarop voortbouwende selectie nietig. In de conclusie van dupliek wordt dit tegengesproken.

SPAN stelt dat het handelen in strijd met de goede zeden, hier meer concreet ingevuld als handelen in strijd met de norm van het goed werkgeversschap, niet getroffen wordt door de nietigheid. SPAN heeft daar een verbijsterend simpele redenering voor. SPAN geeft aan dat deze wijze van selecteren niet getroffen kan worden door de nietigheidssanctie omdat bij ons "de op rechtsgevolgen gerichte wil ontbrak" (pagina 9, conclusie van dupliek).

Feit is dat op 17 juni 1998 's ochtends in het kantoor van SPAN en SPANO een lijst op de muur is geprikt. Op die lijst stonden 110 namen. En de titel van de lijst was: "EERSTE KEUZE". Kennelijk was er toen sprake van een wil om in ieder geval 110 mensen te selecteren, voor SPANO en de overigen voor SPAN. En zo is het toen ook meegedeeld door de Directeur Arbeidsvoorziening. Elshoff, hij klom op de tafel en hij deelde de verzamelde mensen mede: "Wij gaan door". En hij bleek door te gaan met 110 werknemers. Ik kan daar weinig anders van maken dan dat er kennelijk op dat moment een wil bestond om 110 mensen te selecteren voor SPANO. Wat geen "eerste keuze" was ging door naar SPAN. Cliënten maken bezwaar tegen het op enig moment genomen bestuursbesluit met 110 werknemers door te gaan, het besluit die lijst met een punaise op te hangen, en op basis waarvan uiteindelijk ook verschillende arbeidscontracten werden aangeboden.

In de conclusie van repliek is eveneens aangegeven dat het niet slechts gaat om het materiële resultaat maar ook om de wijze waarop de selectie vorm is gegeven.

Op geen enkel moment hebben cliënten de mogelijkheid gehad om nog eens hierover met de werkgever van gedachten te wisselen. Tijdens de splitsing was er geen directeur meer. Cliënten kregen een aantal weken later thuis een contract toegestuurd met de mededeling, tekenen maar want anders kost dat je je WW-recht. Niet alleen de methodiek, de gronden van splitsing, maar ook de wijze waarop dit vorm is gegeven, waarbij voorbij is gegaan aan de plicht van de werkgever de werknemer te horen, is in strijd met goed werkgeversschap en wordt getroffen door nietigheid.

Ontslagaanvraag

Hiermee komen we dus op het tweede moment in het hele proces. Dat is het moment waarop ontslagvergunningen worden gevraagd. Voor diegenen die voor de scholingspool geselecteerd waren werd op 22 december 1998 collectief ontslag aangevraagd. Getuige Pront heeft al aangegeven dat SPAN in de aanvraag op belangrijke aspecten een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Cliënten stellen dat op grond van deze onjuiste weergave van de feiten de Regionaal Directeur, die uiteindelijk de ontslagvergunning heeft verleend, op het verkeerde been is gezet. Zou Pront de Regionaal Directeur juist hebben ingelicht dan zou er ook geen ontslagvergunning zijn verleend.

Hieraan wil ik nog toevoegen dat naar mijn idee op deze aanvrager wel een extra verplichting rustte. Omdat immers het bestuur van SPAN bestond uit vertegenwoordigers van de vakbond en het Regionaal Bureau Arbeidsvoorziening hadden zij extra voorzichtig moeten zijn. Zij hebben misbruik gemaakt van hun positie.

Zij hebben de indruk gewekt dat het allemaal wel akkoord was en goed in elkaar zat. Ik reken dat het bestuur van SPAN, Arbeids-voorziening en de vakbond zwaar aan. Zij wisten dat hen geen tegenspel werd geboden. En het is zelfs zo ver gegaan dat toen cliënten hun vakbond vroegen om rechtsbijstand hen is medegedeeld dat dit geen zaak was.

En toen ik daar nog eens over gecorrespondeerd heb met de juridische dienst en aangeboden heb deze zaak wel te willen nemen, omdat het naar mijn mening niet deugde, bleef de FNV Juridische Dienst volharden. Voor de FNV Juridische Dienst ben ik "Geachte heer Fischer" en is de voorzitter van SPAN "beste Dick". Bij conclusie van dupliek probeert SPAN nu weg te komen met de mededeling (pagina 21, conclusie van dupliek):

"De stelling van SPAN blijft dat de RDA geen valse gronden voorgelegd werden in verband met het verzoek om afgifte van ontslagvergunningen."

Hier gaat SPAN volstrekt voorbij aan de verklaring van Pront. Vervolgens stelt SPAN dat de directeur het aspect van de verwevenheid wel degelijk zou hebben meegewogen. Er zou zelfs iets door de minister over zijn gezegd. Maar het is nu juist precies op dit punt dat de Regionaal Directeur onjuist is voorgelicht. Het is juist op dit punt dat de adviescommissie, ondanks die onjuiste mededelingen van de zijde van SPAN, tot de conclusie komt dat ontslagvergunningen niet behoren te worden afgegeven.

De Regionaal Directeur volgt Pront en stelt (overgelegd als bijlage 34) in zijn beslissing:

"Naar mijn oordeel zijn er echter voldoende juridische argumenten die tegen de aannemelijkheid van de bedoelde verwevenheid pleiten."

Het gaat toch echt niet zo heel erg ver om te veronderstellen dat de directeur best wel heel anders had kunnen beslissen indien SPAN de Regionaal Directeur juist had ingelicht. Hoe dan ook, het bewijs dat geen enkel causaal verband bestaat tussen de onjuiste mededeling en de afgifte van de ontslagvergunning moet door SPAN worden geleverd. Dat bewijs is niet geleverd.

De onzorgvuldigheid vestigt hiermee de aansprakelijkheid.

Zo dus het op onredelijke gronden verdelen van het personeel over een scholingspool en operationele pool niet al getroffen wordt door de nietigheidssanctie dan is het een jaar later gegeven ontslag kennelijk onredelijk. Dat is het risico als je onjuiste mededelingen doet in een ontslagaanvraag.

Dit is echter niet de enige grond op basis waarvan ik tot de conclusie kom dat de dienstbetrekking hersteld moet worden. Het zogenaamde Hoofdlijnenakkoord bepaalt dat doorgestroomd zou worden naar de afgesplitste rechtspersoon die de activiteiten van SPAN zou voortzetten, SPANO. Nu SPANO de activiteiten van SPAN voort heeft gezet zijn de bepalingen uit Boek 7, afdeling 8 van het BW betreffende overgang onderneming, van toepassing.

Naast de contractuele verplichting het personeel van SPAN over te laten gaan naar SPANO is er dus ook nog een wettelijke grondslag. Los hiervan: het niet aanbieden van werk, nu wel personeel wordt geworven, is ook in strijd met goed werkgeversschap. Over de contractuele plicht enkele opmerkingen.

Hoofdlijnenakkoord

SPAN betoogt in de conclusie van dupliek (op pagina 13), dat op het moment van de splitsing in een A- en een B-pool op 17 juni 1998 in het geheel nog niet gesproken werd over ontslag. Zo was het ook vastgesteld in het Hoofdlijnenakkoord.

Enerzijds wordt gesteld dat de intentie is dat er niemand buiten de boot zou vallen (pagina 6 van de conclusie van dupliek) en anderzijds wordt er tegelijkertijd ook gesteld dat het uitgangspunt is dat de arbeidspool uit niet meer dan 100 werknemers zou kunnen bestaan (pagina 7) en dus de voor scholingspool geselecteerde werknemers maar hadden moeten begrijpen dat zij, indien zij niet extern zouden worden bemiddeld, een jaar later ontslagen zouden worden. Mochten cliënten gedacht hebben, aldus SPAN, dat zij na een jaar scholing door zouden stromen naar de operationele pool, dan hebben zij de bedoeling van SPAN volkomen verkeerd begrepen.

Met zoveel onduidelijke bedoelingen kan toch weinig anders worden geconcludeerd dan dat we de tekst zoals die in het Hoofdlijnenakkoord is vastgelegd maar letterlijk moeten nemen.

Dat is overigens ook vaste jurisprudentie.

En voor een andere redenering is er, zeker nu er sprake is van zoveel onduidelijke en vage bedoelingen, geen enkele grond. En ten overvloede, als er al een bedoeling was bij het opstellen van het Hoofdlijnenakkoord dan was het wel dat niemand buiten de boot zou vallen. Zo is het steeds gezegd en zo is het door journalisten van Parool en Volkskrant (bijlage C13) opgeschreven en zo is het ook door cliënten begrepen.

Conclusie

Dit zijn de twee belangrijkste momenten, die ik nog eens naar voren wilde brengen en de consequentie daarvan is dat cliënten in dezelfde positie gebracht moeten worden als hun collega's die nu een arbeidscontract hebben met SPANO. Logisch kan niet én het aanwijzen voor ontslag én het aanwijzen voor scholingspool zorgvuldig zijn. Voor ontslag aanwijzen behoort op objectieve gronden te gebeuren; het aanwijzen voor scholing per definitie op subjectieve in de persoon gelegen gronden. Het is dus logisch het één of het ander. Hoe dan ook, volgt ofwel na selectie voor scholingspool, ofwel na het jaar scholingspool een herstel van de dienstbetrekking. Nu er voldoende werk voorhanden is, is dat geen onredelijke conclusie. Volgens het overgelegde rapport van 2 november 2000 zijn er 80 tot 140 havenwerkers nodig. Voor het beroep op artikel 3:53 BW (conclusie van dupliek, pagina 15) is derhalve geen enkele grond.

Op het verstrekken van correcte eindafrekeningen en ook het juist afdragen van de ingehouden pensioenpremies kom ik niet meer toe. De terugstorting die in april 2000 heeft plaatsgevonden accepteren cliënten niet. Zij eisen dat wordt afgedragen wat is ingehouden.

Cliënten hebben overigens al begrepen dat voor de werknemers van SPANO dit probleem als is opgelost en zodra dus de arbeidsovereenkomst is hersteld kunnen zij op dat punt ook in dezelfde positie worden gebracht als hun collega's.

Tot slot nog iets over de door SPAN bepleitte splitsing van de vorderingen. Voor het vaststellen of de aanwijzing op redelijke gronden heeft plaatsgevonden hoeft niet gesplitst te worden.

Als de selectie op onredelijk gronden heeft plaatsgevonden dan is het gevolg daarvan dat dit, nu we naar het moment van 17 juni 1998 kijken, nietig en, als we een jaar later nemen, kennelijk onredelijk. Voor het individualiseren is geen enkele reden.

In een procedure, die overigens wel op meer punten gelijkenis vertoont met deze zaak, van met name Kaapverdianen tegen Ned Lloyd is dat ook zo door de Hoge Raad bepaald.

In die uitspraak (Hoge Raad 20 maart 1992, NJ 1994, 495 en JAR 1992, 11) overweegt de Hoge Raad dat:

"...de enkele omstandigheid dat er bij toepassing van het juiste criterium werknemers ook ontslagen zouden zijn niet met zich meebrengt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is."

De overweging is wel zo praktisch en is overigens te vinden op pagina 1999 onderaan van de NJ 1994 en geeft precies aan waarom voor individualisering geen noodzaak bestaat.

Aan individualisering komen we slechts toe indien het zou gaan om de vaststelling van schadevergoeding naar billijkheid.

Voor zover u van mening bent dat dit aan de orde is, alsmede de correcte eindafrekening, dan is iedere cliënt afzonderlijk bereid die gegevens te verstrekken die u noodzakelijk acht om een schadevergoeding vast te kunnen stellen.

Amsterdam, 21 november 2000 gemachtigde,

W.G. Fischer