ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM
MEMORIE VAN GRIEVEN TEVENS HOUDENDE AKTE VAN
WIJZIGING EN VERMEERDERING VAN EIS
Zitting 17 oktober 2001 Rolnummer: 01.2364
- i n z a k e -
1. Joannes Theodorus BAKKER,
wonende te Andijk;
2. Bernard Frederik BRASTER,
wonende, te Utrecht;
3. Johan DROS, wonende te
Harderwijk;
4. Hendrik Albertus ELOUT,
wonende te Amsterdam;
5. Gerrit FOEKENS, wonende te
Amsterdam;
6. Cornelis DE HAAN, wonende te
Amsterdam;
7. Leopold Raoul HERMAN,
wonende te Purmerend;
8. Faisal Emiliano Clyde
JUBITANA, wonende te Zaandam;
9. Aart KOELEWIJN, wonende te
Spakenburg;
10. Leonardus Dirk LAUPPE,
wonende te Zaandijk;
11. Cornelis MANTOUA, wonende te
Amsterdam;
12. Hendrikus Johannes Petrus
NEIJTS,- wonende te Haarlem;
13. Gijsbertus Johannes
POTHOVEN, wonende te Amsterdam;
14. Rudolf Johannes POTHOVEN,
wonende te Amsterdam;
15. Cornelis Wilhelmus Johannes
RIETVELD, wonende te Hoorn;
16. Johannes Jacobus ROEDOE,
wonende te Amsterdam;
17. Klaas SMIT, wonende te
Amsterdam;
18. Josephus TIEKEN, wonende te
Amsterdam;
19. Rudolf Gerardus TOORNMAN,
wonende te Amsterdam;
20. Hendricus Albertus VINK,
wonende, te Amsterdam;
21. Hendrik Jacobus DE VINK,
wonende te Purmerend;
22. Bouke DE VRIES, wonende te
Amsterdam Zuid-Oost;
23. Pieter VAN WELL, wonende te
Heerhugowaard;
24. Ab DE WILDT, wonende te
Amsterdam;
25. Theo VAN ZANDVOORT, wonende
te Amsterdam;
eisers,
procureur: mr. Th. Gardenbroek
advocaten: mr. W.G. Fischer
mr. B.M. Voogt
- t e g e n -
Stichting Personeelsvoorziening
Amsterdam Noordzeekanaalgebied
procureur:mr. E. Unger
advocaat: mr.R. van der Stege
Appellanten zullen hierna worden aangeduid als 'Bakker c.s.'
en geïntimeerde als 'SPAN'.
1. Bakker c.s. kunnen zich niet verenigen met het vonnis op
8 mei 2001 gewezen tussen partijen door de kantonrechter
te Amsterdam onder rolnummers 20431-99, 4425-00 en 5689-00.
Bakker c.s. hebben tegen het vonnis tijdig
hoger beroep ingesteld bij exploit van dagvaarding van
7 augustus 2001.
Bakker c.s. brengen het procesdossier in eerste aanleg hierbij
in het geding. Het procesdossier bestaat uit:
Dagvaarding Bakker c.s d.d. 15 december 1999;
Conclusie van antwoord SPAN d.d. 24 februari 2000 met de
daarbij behorende producties:
A. het hoofdlijnenakkoord;
B. arbeidsovereenkomst SPAN ( 1e periode);
C. arbeidsovereenkomst SPAN (2e periode);
D. melding collectief ontslag d.d. 22 december 1998 (+
bijlagen);
E. ontslagvergunning d.d. 25 maart 1999;
F. memo bestuur SPAN d.d. 15 juni 1998;
G. jaarrekening SPAN per 30 juni 1998;
Conclusie van repliek Bakker c.s. d.d. 25 mei 2000 met de daarbij behorende producties:
A. Aanvulling verzoekschrift voorlopig getuigenverhoor
voor zitting d.d. 2 september 1999;
A0. Verzoekschrift tot een voorlopig getuigenverhoor
d.d. 12 juli 1999;
A1. Dagvaarding voorlopige voorziening d.d. 9 augustus
1999;
A2. Schrijven curator aan De Wildt d.d. 9 oktober 1997;
A3. Arbeidsovereenkomst De Wildt d.d. 15 januari 1996
AAN B.V.;
A4. Arbeidsovereenkomst De Wildt d.d. 15 december 1997
SPAN;
A5. Statuten SPAN (pagina l + 2) ;
A6. Verklaring bestuursleden;
A7. Statuten SPANO;
A8. Uittreksel Kamer van Koophandel met betrekking tot
SPAN;
A9 ##
A10. Arbeidsovereenkomst SPANO juni 1998;
A11. Arbeidsovereenkomst SPAN d.d. 29 juni 1998;
A12. Hoofdlijnen d.d. 18 november 1997;
A13. Publicaties Volkskrant d.d. 20 november 1997, Het
Parool d.d. 19 november 1997;
A14. Schrijven LISV aan mr Elshoff d.d. 14 november 1997;
A15. Schrijven van het Gemeentelijk Havenbedrijf
Amsterdam aan de heer J.A. Kamps d.d. 18 november
1997;
A16. Schrijven van Bureau Arbeidsvoorziening aam de
wethouder van economische zaken, mevrouw P. Krikke
d.d. 18 november 1997;
A17. Schrijven van mevrouw P. Krikke aan N.N. d.d. 18
november l997;
A18. Rapportage loopbaanonderzoek van loopbaanadviseur
SCAN aan mevrouw E. Imhof;
A19. OR-info d.d. 16 april 1998;
A20. Marsroute d.d. 29 mei 1998 (pagina's 3, 22 en 23);
A21. Schrijven van FNV Bondgenoten aan de heer H.H.M.
Groen d.d. 2 juni 1998;
A22. O.R. info d.d. 9 juni 1998;
A23. Schrijven SPAN aan werknemers SPAN d.d. 9 juni 1998;
A24. Schrijven van de heer H.F.-Bosschieter aan leden
Ondernemingsraad d.d. 14 juni 1998;
A25. Schrijven Ondernemingsraad aan bestuur SPAN d.d. 15
juni 1998;
A26. Schrijven Ondernemingsraad SPAN aan de heer De Wildt
d.d. 15 juni 1998;
A27. Eerste keuze;
A28. Schrijven van SPAN aan alle medewerkers SPAN d.d.
3 augustus 1998;
A29. Verslag overlegvergadering van 28 september 1998
A30. Verslag overlegvergadering van 2 november 1998
A31. OR-info woensdag 4 november 1998;
A32. Schrijven van SPAN aan Regionaal Directeur d.d. 22
december 1998;
A33. Schrijven SPAN aan CNV Bedrijvenbond, de heer T. van
Buchem d.d. 22 december 1998;
A34. Schrijven van Arbeidsvoorziening aan De Wildt met
bijlage d.d. 25 maart 1999;
A35. Loon- en tewerkstellingsvordering werknemers d.d. 5
mei 1999;
A36. Klacht aan Nationale Ombudsman d.d. 25 juni 1999;
B. Beschikking Kantongerecht 30 september 1999
kantongerecht Amsterdam met bijlagen:
B1. Beschikking kantongerecht Amsterdam d.d. 30
september 1999;
B2. Proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor d.d. 4
november 1999;
B3. Getuigenverklaring H.F. Bosschieter;
B4. Getuigenverklaring J.A. Kamps;
B5. Getuigenverklaring R.P.T. Elshoff;
B6. Getuigenverklaring F.E.C. Schwarzwalder;
B7. Proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor d.d. 5
november 1999;
B8. Getuigenverklaring J. Heilig;
B9. Getuigenverklaring D. ter Wisscha;
B10. Proces-verbaal voorlopig getuigenverhoor d.d. 22
november 1999;
B11. Getuigenverklaring E.D. Pront;
B12. Verzoek tot het mogen horen van meer getuigen;
B13. Schrijven mr Fischer aan Kantonrechter d.d. 25
november 1999;
B14. Schrijven mr Van der Stege aan Kantonrechter d.d. 2
december1999;
B15. Beschikking kantongerecht d.d. 14 december 1999;
B16. Afschrift proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 28
januari 2000;
B17. Getuigenverklaring J.F.A. Jasperse;
B18. Getuigenverklaring W.C. Nagel;
B19. Getuigenverklaring J.H.M. Groothuesheidkamp;
B20. Proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 21 februari
2000;
B21. Getuigenverklaring A.L.G. van Buchem;
B22. Verzoek tot het doen horen van meer getuigen d.d. 25
februari 2000;
B23. Schrijven van mr Van der Stege aan Kantongerecht
d.d. 29 februari 2000;
B24. Schrijven van mr Fischer aan Kantongerecht d.d. 3
maart 2000;
B25. Afschrift proces-verbaal voortzetting voorlopig
getuigenverhoor d.d. 11 mei 2000;
B26. Getuigenverklaring D. ter Wisscha;
B27. Getuigenverklaring J. Heilig;
C1. Kennisgeving Loopbaanonderzoek en
Geschiktheidsonderzoek (ongedateerd aan N.N);
C2. Verklaring Arbeidsvoorziening;
C3. Memo van de heer H.F. Bosschieter aan alle
werknemers d.d.22 januari 1998;
C4. Correspondentie tussen De Wildt, de heer Bosschieter
d.d. 4 maart 1998, d.d. 3 maart 1998, 4 maart 1998,
10 maart 1998 en 18 maart 1998;
C5. Brief huisarts d.d. 20 september 1996 betreffende
Vink;
C6. Schrijven Arbodienst aan Arbeidspool, de heer
Franssen;
d.d. 30 augustus 1996 betreffende Vink;
C7. Schrijven SPANO aan Van Zantvoort d.d. 9 oktober
1998;
C8. Artikel A 9 geldende CAO;
C9. Publicatie Parool d.d. 20 november 1997;
C10. Nieuwsbrief Vervoersbond FNV d.d. 25 november 1997;
Cll. Brief K. Smit d.d. 8 januari 1999;
C12. Schrijven SPAN aan medewerkers die een
arbeidsovereenkomst met SPAN aangaan tot en met 16
juni 1999 d.d. 26 juni 1999;
C13. Schrijven van Ledenservice aan de heer Ter Wisscha
d.d. 17 augustus 1999;
C14. Schrijven van IGMA aan Arbeidspool, de heer P.
Wentink d.d. 25 februari 1997;
C15. Schrijven van CERES aan mr Fischer d.d. 7 december
1999;
C16. Schrijven van Waterland Terminal B.V. aan mr Fischer
d.d.l december 1999
C17. Schrijven van Arbeidsinspectie aan de heer J. Tieken
d.d. 24 november 1999;
C18. Schrijven van Vervoersbond FNV aan alle werknemers
van de Arbeidspool d.d. 24 november 1997;
Conclusie van dupliek SPAN met bijbehorende producties d.d.
17 augustus 2000;
H. Marsroute van de hand van Bosschieter/mei 1998;
I. Onderzoek Coopers & Lybrand d.d. 17 november 1997;
J. Notitie Bosschieter aan bestuur d.d. 15 juni 1998;
K. Brief SPAN aan medewerkers d.d. 9 juni 1998;
L. Nadere invulling Sociaal Beleid SPAN;
M. brief 28 april 2000 SPAN aan medewerkers inzake pensioen;
N. brief 31 mei 2000 aan medewerkers inzake pensioen;
O. 01 tot en met 025/eindafrekeningen;
Akte uitlating producties Bakker c.s. d.d. 12 oktober 2000;
Schrijven mr Fischer aan kantonrechter d.d. 17 november 2000
met de daarbij behorende producties;
1. Projectplan d.d. 2 november 2000
2. Publicatie FNV magazine d.d. december 1999.
Schrijven mr Van der Stege d.d. 17 november 2000 met als
bijlage conceptjaarrekening SPAN 1998.
Pleitnota mr. Fischer zitting 21 november 2000
Pleitnota mr van der Stege.
Procesverbaal van zitting 21 november 2001.
Akte SPAN 16 januari 2001 overlegging jaarrekening 1998 SPAN.
Akte Bakker c.s. uitlating producties 13 februari 2001
Vonnis Kantonrechter 8 mei 2001
-------------------------------
2. Bakker c.s. verzoeken als hier herhaald en ingelast te
beschouwen, al hetgeen zij in de processtukken in eerste
aanleg hebben aangevoerd. Bakker c.s. handhaven het door
hen aldaar gestelde.
3. Bakker c.s. betwisten hetgeen door SPAN in eerste aanleg
is gesteld, behoudens voorzover het daar gestelde door
Bakker c.s. in eerste aanleg is erkend of in het
navolgende wordt erkend.
4. Bakker c.s. bieden bewijs aan van hun stellingen door
alle middelen rechtens voorzover op hen bewijslast rust.
5. De vorderingen van Smit
De kantonrechter komt tot het oordeel dat de vorderingen
van appellant Smit dienen te worden afgewezen.
6. De vordering tot vernietiging van de splitsing en tot
schadevergoeding
In het vonnis komt de kantonrechter tot het oordeel dat
de vordering tot vernietiging van de splitsing van het
personeel van SPAN in een scholingspool en een
operationele pool wettelijke grondslag mist en derhalve
niet toewijsbaar is. Hierbij overweegt de kantonrechter
dat het SPANO is die de arbeidsovereenkomsten met de
formeel door haar uitgekozen werknemers is aangegaan en
dat vernietiging van de kennelijk met SPANO bestaande
overeenkomst wordt beoogd.
Tevens wordt de vordering te bepalen dat aan eisers
tenminste 88% van het CAO-loon toekomt vanaf 16 juni
1998 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst
rechtsgeldig tot een einde zal zijn gekomen afgewezen.
De kantonrechter overweegt dat nakoming van de op SPAN
rustende verplichtingen ofwel vervangende
schadevergoeding niet is gevorderd.
7. Vorderingen op grond van kennelijk onredelijke opzegging
Voor het geval de kantonrechter tot het oordeel zou
komen dat de splitsing van het personeel in twee pools
in stand diende te blijven, werd gevorderd te bepalen
dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten
kennelijk onredelijk is en SPAN te gelasten de
arbeidsovereenkomst tussen SPAN-en Bakker c.s. te
herstellen, alsmede de afkoopsom te bepalen die de
verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomsten
doet komen te vervallen. De kantonrechter wees deze
subsidiaire vordering af.
De kantonrechter overweegt hierbij dat de
anciënniteitsvolgorde niet is geschonden.
Tevens overweegt de kantonrechter hierbij dat de
selectie voor de scholingspool weliswaar op punten
onzorgvuldig was en dat diverse selectiecriteria
subjectieve elementen kenden, maar dat de gemaakte
fouten niet de conclusie rechtvaardigen dat de
opzeggingen een jaar later kennelijk onredelijk waren.
Hier weegt de kantonrechter mee dat er naar zijn oordeel
sprake was van een grote tijdsdruk, een omvangrijke
operatie, van doelmatige criteria en dat niet is komen
vast te staan dat arbeidsongeschikten zijn uitgesloten
of dat er bij de selectie sprake was van willekeur.
De kantonrechter overweegt dat er geen sprake kan zijn
van valse informatieverstrekking van SPAN aan de RDA
omdat de voorgeschiedenis bij de RDA ambtshalve
genoegzaam bekend was en ook overigens alle informatie
juist was.
Tenslotte overweegt de kantonrechter dat niet gebleken
is dat de gevolgen voor Bakker c.s. van de opzegging
zwaarder waren dan de gevolgen voor SPAN indien geen
ontslag was gevolgd.
Grieven
8. Bakker c.s. kunnen zich met het deze overwegingen niet
verenigen. De grieven van Bakker c.s. luiden als volgt:
Grief l
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat de
vorderingen van appellant Smit dienen te worden
afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst van Smit
van rechtswege op 17 juni 1998 is geëindigd.
Grief 2
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat er geen
wettelijke grondslag is voor vernietiging van de
splitsing van het personeel in een opleidingspool en een
operationele pool. In dit verband overweegt de
kantonrechter tevens ten onrechte dat vernietiging van
de genoemde splitsing gelijk gesteld moet worden aan
vernietiging van de arbeidsovereenkomsten met SPANO.
Grief 3
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat alles in
aanmerking nemend de selectie voor de scholingspool
niet dermate onzorgvuldig was dat daardoor de opzegging
kennelijk onredelijk wordt.
Grief 4
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat er geen
sprake kan zijn van valsheid van informatieverstrekking
door SPAN aan de RDA.
Grief 5
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat niet
gebleken is dat de gevolgen voor Bakker c.s. van de
opzegging zwaarder waren dan de gevolgen voor SPAN
indien geen ontslag was gevolgd.
Algemene toelichting
9. Bakker c.s. waren allen werkzaam bij Arbeidspool
Amsterdam Noordzeekanaalgebied B.V., verder te noemen
'AAN B.V.'. AAN B.V. stelde arbeidskrachten aan de
aangesloten havenbedrijven ter beschikking. AAN B.V.
ging op 2 september 1997 failliet. Het faillissement van
AAN B.V. leidde tot grote arbeidsonrust in de
Amsterdamse haven. Op 3 oktober 1997 werd een convenant
gesloten tussen de bonden en de aangesloten bedrijven.
Partijen bij het convenant kwamen overeen een nieuwe
arbeidspool op te zetten en "al het mogelijke te doen om
voor overcomplete medewerkers van de oude pool een
passende oplossing te vinden".
Op 18 november 1997 kwam voorts het hoofdlijnenakkoord
tot stand. SPAN acht zich aan dit akkoord gebonden zoals
onder andere blijkt uit hetgeen de gemachtigde van SPAN
in punt 5 van de conclusie van dupliek in eerste aanleg
opmerkt.
Het hoofdlijnenakkoord regelde dat de werknemers van AAN
B.V. een dienstverband van in principe een half jaar
aangeboden kregen met een Stichting. Naast
tewerkstelling in de haven zou deze Stichting zorgen
voor oriëntatie op de arbeidsmarkt en het testen van de
werknemers op hun geschiktheid voor opleidingen. Deze
stichting is op 5 december 1997 opgericht onder de naam
Stichting Personeelsvoorziening Amsterdam
Noordzeekanaalgebied (SPAN) verder te noemen 'SPAN'. De
(ongeveer 320) werknemers kregen zoals overeengekomen
een arbeidsovereenkomst voor de duur van een half jaar
aangeboden. Deze werknemers zouden een garantie-inkomen
van 100% van het volgens de CAO geldende salaris
ontvangen. Vanwege de opzeggingstermijnen waaraan de
curator zich te houden had gingen de nieuwe
arbeidsovereenkomsten niet voor iedereen op gelijke
datum in. De ingangsdata lagen in de periode van medio
december 1997 tot medio januari 1998.
Het hoofdlijnenakkoord voorzag verder in een splitsing
van het personeel na zes maanden. Een deel zou kunnen
uitstromen op basis van een sociaal plan. Een deel zou
een jaarcontract aangeboden krijgen bij een
scholingspool. De scholingspool kwam zoals voorzien
onder hoede van SPAN. De voor de scholingspool
geselecteerde werknemers (ongeveer 140 in aantal) kregen
een jaarcontract aangeboden. Deze werknemers ontvingen
tot l augustus 1998 een garantie-inkomen van 100% en
daarna een garantie-inkomen van 80% van het volgens de
CAO geldende salaris. Bij tewerkstelling kon dit salaris
tot 100% van het volgens de CAO geldende salaris
stijgen. Een groep van ongeveer 20 werknemers is tot aan
het einde van de arbeidsovereenkomst vrijwel fulltime
tewerkgesteld en ontving bijna steeds 100% van het
volgens de CAO geldende salaris. Deze pool zou op grond
van het hoofdlijnenakkoord één jaar bestaan waarna alle
werknemers ofwel zouden doorstromen naar een functie
binnen of buiten de haven of naar Stichting B. Bakker
c.s. zijn voor deze scholingspool geselecteerd.
De andere werknemers zouden een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd bij de Stichting B aangeboden krijgen.
Onder de hoede van deze stichting zou de operationele
pool komen. Deze stichting is opgericht op 23 juni 1998
onder de naam Stichting Personeelsvoorziening Amsterdam
Noordzeekanaalgebied Operationeel, verder te noemen
'SPANO'. Deze werknemers (ongeveer 110) kregen, zoals
overeengekomen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd aangeboden. Deze werknemers ontvingen tot l
augustus 1998 een garantie-inkomen van 100% en daarna
een garantie-inkomen van 88% van het volgens de CAO
geldende salaris. Bij tewerkstelling kon dit salaris tot
100% van het volgens de CAO geldende salaris stijgen.
Voor vrijwel alle werknemers van SPANO was dat ook
daadwerkelijk het geval.
Eind 1998 heeft SPAN bij het Regionaal Directeur
Arbeidsvoorziening Zuidelijk Noord-Holland het
voorgenomen collectief ontslag gemeld. Aan de Regionaal
Directeur Noord-Holland Noord zijn daarop
ontslagvergunningen gevraagd voor de bij haar in dienst
getreden werknemers. De gevraagde ontslagvergunningen
werden, ondanks negatieve unanieme advies van de
ontslagcommissie door de Regionaal Directeur Noord-
Holland Noord verleend. De betrokken werknemers werden
opgezegd tegen een datum gelegen tussen 17 juni 1999 en
4 februari 2000. In strijd met het hoofdlijnenakkoord
heeft er geen doorstroming naar ofwel een functie binnen
of buiten de haven, ofwel naar SPANO plaatsgevonden.
Teneinde hun procespositie te bepalen hebben Bakker c.s.
een aantal verzoekschriften tot een voorlopig
getuigenverhoor ingediend. Deze verzoekschriften hebben
geleid tot getuigenverhoren op 4, 5 en 22 november 1999,
op 28 januari 2000 en 11 mei 2000. Bij deze voorlopige
getuigenverhoren werd, aangezien geen tot personen
herleidbare documenten met betrekking tot de wijze
waarop is aangewezen, voorhanden waren, onder andere
onderzocht de wijze waarop de splitsing van het
personeel in een operationele pool en een scholingspool
tot stand is gekomen, de wijze waarop het vermogen van
SPAN is (af)gesplitst en de wijze waarop de onderneming
van SPAN is overgegaan naar SPANO.
10. Toelichting op grief l
Uitgaande van het recht van Smit op een
arbeidsovereenkomst met SPAN, kunnen hem de vorderingen
niet ontzegd worden.
De positie van Smit wijkt af van die van de andere
appellanten omdat Smit in de zomer 1998
arbeidsongeschikt was. Aan Smit is geen
arbeidsovereenkomst aangeboden, hoewel SPAN daartoe op
grond van het hoofdlijnenakkoord wel verplicht was.
Nadat Smit was hersteld heeft hij een van de bestuurders
van SPAN, de heer Heilig, op deze verplichting gewezen.
Deze meende echter niets voor Smit te kunnen doen.
Vervolgens heeft Smit nog een brief aan zijn werkgever
geschreven op 8 januari 1999 met daarin de mededeling:
"Ik heb nog steeds geen arbeidsovereenkomst ontvangen...
Ik ben nog steeds ziek. Ik kan er niet meer tegen." Dit
stuk is reeds in eerste instantie overgelegd bij repliek
en genummerd als gedingstuk C11. Ook de ondernemingsraad
van SPANO, daarop aangesproken door Smit, meende niets
voor Smit te kunnen doen. Tenslotte heeft FNV-
ledenservice namens Smit op 19 maart 1999 schriftelijk
aanspraak gemaakt op een arbeidsovereenkomst met SPAN.
Deze brief wordt als productie I overgelegd. Uitgaande
van het recht van Smit op deze arbeidsovereenkomst
kunnen hem de vorderingen niet ontzegd worden.
Toelichting op grief 2
Selectie in strijd met goed werkgeverschap
Wijziging van eis
11. Selectie in strijd met goed werkgeverschap
Het hoofdlijnenakkoord voorzag in een splitsing van het
personeel in een opleidingspool, en een operationele
pool. SPAN heeft de omvang van de operationele pool
bepaald en heeft de selectie voor beide pools verricht.
Bakker c.s. menen dat SPAN geselecteerd heeft op een met
goed werkgeverschap strijdige wijze. Het is om twee
redenen van belang de selectie nader te beschouwen. Op
de eerste plaats bleek deze selectie na verloop van tijd
ook een selectie voor ontslag. Op de tweede plaats
verdienden de voor de scholingspool geselecteerde
werknemers niet alleen een garantie-inkomen dat 8% lager
lag dan het garantie-inkomen van de voor de operationele
pool geselecteerde werknemers, maar zij kregen ook
slechts een arbeidsovereenkomst voor een jaar aangeboden
terwijl de werknemers geselecteerd voor de operationele
pool een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden
kregen. De onzorgvuldigheden zullen hieronder
punt voor punt worden opgesomd.
12.1 niet deelnemen aan de loopbaantest en niet
beschikbaar stellen van het loopbaanadvies aan de
directie van SPAN leidt tot niet geselecteerd worden
voor SPANO
Als uitvloeisel van het hoofdlijnenakkoord, werden de
werknemers getest op capaciteiten en belangstelling in
het kader van een loopbaanonderzoek. De werknemers
ontvingen op basis van de uitkomsten een advies. Deze
tests werden verricht door SCAN.
De werknemers werd vooraf schriftelijk medegedeeld dat
de tests zouden resulteren in een persoonlijk advies.
Later bleek dat degenen die niet bereid waren aan de
testen deel te nemen en vervolgens de testresultaten aan
de directie van SPAN af te staan ook niet voor de
operationele pool geselecteerd zouden worden. Hierdoor
vielen 36 werknemers af. Vooraf is deze werknemers niet
meegedeeld dat zij om deze reden zouden afvallen.
12.2 SPAN gebruikte loopbaanadviezen die niet door de
betrokken werknemers op juistheid gecontroleerd waren
De werknemers die wel toestemming gaven de
testresultaten aan de directie van SPAN af te staan,
zijn niet in staat gesteld eerst het concept advies met
SCAN te bespreken en eventuele onjuistheden te
corrigeren.
12.3 selectie in strijd met de Wet op de medische
keuringen
Een gevolg van deze gang van zaken is tevens dat
resultaten van medische en psychologische testen,
afgenomen in het kader van het opstellen van een
loopbaanadvies, een rol zijn gaan spelen bij de
selectieprocedure. Dit is in strijd met de wet op de
medische keuringen
12.4 geen schriftelijk vastgelegde, vooraf
bekendgemaakte en controleerbare selectiecriteria
Na deze ronde resteerden er begin mei 1998 van de 254
nog in dienst zijnde werknemers nog 218 werknemers die
in principe in dienst konden komen van de operationele
pool. Uit de getuigenverhoren is naar voren gekomen dat
op deze groep nog eens een tiental criteria zijn
losgelaten (de conclusie van repliek blz. 22). Deze
criteria zijn niet vooraf schriftelijk vastgelegd en
bekendgemaakt. Niet te controleren is op wat voor wijze
deze selectiecriteria tot het uiteindelijke
selectieresultaat hebben geleid. Ook in het kader van de
getuigenverhoren is hierover geen duidelijkheid gekomen.
Appellanten menen dat zij bij toepassing van de genoemde
criteria zij allen voor SPANO geselecteerd hadden moeten
worden.
Het selectieresultaat is dat, op degenen met een
arbeidsbeperking na, vrijwel alle voor SPANO
geselecteerde werknemers 'in de voorkeur liepen'. In de
voorkeur lopen betekent dat wanneer een bedrijf behoefte
had aan inhuur, dat dan deze werknemers door dit bedrijf bij
voorkeur werden ingehuurd. Werknemers die niet in de
voorkeur liepen vielen bijna allemaal automatisch af.
Ook hier is de koppeling tussen criteria en resultaat
niet inzichtelijk.
12.5 de hele ondernemingsraad geselecteerd voor SPANO
De gehele ondernemingsraad, 9 man sterk, mocht door naar
de operationele pool. Naar de reden hiervoor kan slechts
gegist worden. De kans dat bij toeval alle 9
ondernemingsraadleden voor de operationele pool
geselecteerd zouden worden, alle andere omstandigheden
gelijkblijvend, is slechts 0,04%.
12.6 geen deelnemers aan het allochtonenproject naar
SPANO
Geen van de werknemers die in het kader van het
zogenaamde allochtonenproject in 1993 waren geworven
werd voor de operationele pool geselecteerd. Van deze
groep waren er medio 1998 nog 6 in dienst. De kans dat
geen van de 6 voor de operationele pool geselecteerd zou
worden is, alle overige omstandigheden gelijkblijvend,
slechts 3%.
12.7 geen gelegenheid bezwaar te maken tegen de omvang
van SPANO en de selectie
Op enig moment is door SPAN vastgesteld dat de
operationele pool 110 werknemers tewerk zou kunnen
stellen. Op 17 juni 1998 werd er 's ochtends op het
kantoor van SPAN een namenlijst opgehangen waarop de 110
voor een arbeidsovereenkomst met de operationele pool
geselecteerde werknemers stonden vermeld. Zowel de
beslissing de operationele pool te beperken tot 110
werknemers, als de beslissing een werknemer wel of niet
te selecteren werden gegeven zonder verdere motivatie en
zonder de gelegenheid voor werknemers daartegen bezwaar
te maken. Expliciet: op dat moment betekende selectie
voor de scholingspool slechts selectie voor
scholingspool en intensieve begeleiding, niet betekende
toen niet ook selectie voor ontslag indien gedurende het
jaar SPAN geen baan buiten de haven zou zijn gevonden.
12. Wijziging van eis
Bakker c.s. menen dat de selectie voor de scholingspool
een rechtshandeling is. Deze rechtshandeling heeft
dermate onzorgvuldig plaatsgevonden en is dermate in
strijd met goed werkgeverschap dat deze rechtshandeling
vernietigd moet worden. Het gevolg van vernietiging van
deze rechtshandeling moet zijn dat Bakker c.s. door SPAN
behandeld worden alsof ze zijn geselecteerd voor de
operationele pool, zodat hen een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd toekomt, met een garantie-inkomen
van 88% met ingang van 17 juni 1998.
Bakker c.s. menen dat voorzover de rechtbank tot het
oordeel komt dat de selectie niet vernietigd kan worden,
dat dan SPAN aansprakelijk is voor de inkomensschade die
Bakker c.s. geleden hebben ten gevolge van de
onzorgvuldige en met goed werkgeverschap strijdige
selectie. Deze schade is het verschil tussen het
daadwerkelijk genoten inkomen en het garantie-inkomen
van 88% en dient te worden opgemaakt bij staat.
De primaire vordering in eerste aanleg had in
bovenstaande zin begrepen moeten worden. Bakker c.s.
zullen de vordering door een wijziging van eis
herformuleren, zodat er geen misverstand meer kan
bestaan.
Toelichting op grief 3 tot en met 5
Vorderingen op grond van kennelijk onredelijk ontslag
Wijziging van eis
13. Algemeen
Bakker c.s. werden op met goed werkgeverschap strijdige
wijze geselecteerd voor de opleidingspool die onder de
hoede van SPAN verder ging.
Op grond van het hoofdlijnenakkoord diende SPAN zorg te
dragen voor een opleidings- en werktraject waardoor de
werknemers gekwalificeerd zouden worden voor
arbeidsovereenkomsten binnen of buiten de haven, of
deelname aan de operationele pool. Het
hoofdlijnenakkoord vermeldt tevens: "De scholingspool
bestaat In principe één jaar, waarna alle werknemers of
uitgestroomd zijn naar een functie binnen of buiten de
haven, of doorstromen naar de Stichting B". SPAN dient
kennelijk ter uitvoering van het hoofdlijnenakkoord
niet alleen de werknemers te scholen,voor de
beoogde functies, maar dient ook er voor te zorgen dat deze
functies daadwerkelijk beschikbaar komen. Na 17 juni
1998 is er echter door SPAN vrijwel niets ondernomen om
de werknemers geselecteerd voor de scholingspool voor de
genoemde banen te kwalificeren en/of naar een baan
binnen of buiten de haven te begeleiden. Voorzover
werknemers een andere baan vonden was dat vrijwel geheel
aan het eigen initiatief van deze werknemers te danken.
SPAN deed medio december 1998 de melding collectief
ontslag en vroeg op l februari 1999 ontslagvergunningen.
In de genoemde melding is aan de ontslagaanvrage het
volgende ten grondslag gelegd:
"Gezien de strekking van het akkoord op hoofdlijnen,
waaruit de tijdigheid van de SPAN-activiteiten
voortvloeit en gezien de onmogelijkheid voor SPAN om na
17 juni 1999 nog financiële verplichtingen ten opzichte
van de SPAN-werknemers te hebben, kan SPAN niet anders
dan de dienstverbanden met de SPAN-werknemers opzeggen.
Een en ander is volstrekt conform de bestaande akkoorden
... Voor de goede orde, de ontslagvergunning geldt voor
de werknemers die feitelijk geen werkzaamheden verrichte in
de Amsterdamse haven ... SPAN heeft geen enkele inkomsten
... De ondernemingsraad werd reeds geruime tijd geleden
van het voornemen op de hoogte gesteld en er werd met
betrekking tot het voornemen uitgebreid overleg gevoerd
met de ondernemingsraad".
14. Grief 3
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat alles in
aanmerking nemend de selectie voor de scholingspool niet
dermate onzorgvuldig was dat daardoor de opzegging
kennelijk onredelijk wordt. Bij deze afweging worden
de hierboven in grief 2 geformuleerde onzorgvuldigheden
ten onrechte geheel buiten beschouwing gelaten. Er wordt
slechts in zijn algemeenheid overwogen dat deze criteria
niet ondoelmatig waren. Bakker c.s. menen dat hier niet
overwogen dient te worden of de gehanteerde selectie-
criteria doelmatig waren, de vraag is of deze rechtmatig
zijn. Criteria gehanteerd in strijd met goed
werkgeverschap kunnen voor de werkgever buitengewoon
doelmatig zijn, maar dienen omdat ze onrechtmatig zijn
buiten toepassing te blijven.
De kantonrechter overweegt: "Daarbij is bovendien niet
onbegrijpelijk dat er juist werd gekozen voor die mensen
die met een positieve instelling bereid waren zich naar
vermogen volledig in te zetten, zoals telkens bij de
selectie is benadrukt en door eisers lijkt te worden
bekritiseerd." Bakker c.s. menen dat indien dergelijke
criteria waren gehanteerd zij zeker voor SPANO waren
geselecteerd. In ieder geval was de onderhavige selectie
met onvoldoende waarborgen omkleed om van een zorgvuldige
selectie te kunnen spreken.
De kantonrechter overweegt eveneens dat niet is komen
vast te staan dat (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten
zijn uitgesloten. Bakker c.s. menen dat is komen vast te
staan dat er naar verhouding zeer weinig (gedeeltelijk)
arbeidsongeschikten zijn geselecteerd en dat dat het
gevolg is van de gehanteerde criteria. In ieder geval
hebben Bakker c.s. aangetoond door middel van
getuigenbewijs (zie: conclusie van repliek pagina 40-45)
dat van al diegenen die "in de voorkeur liepen" en
geselecteerd werden voor SPANO juist diegenen afvielen
met een arbeidshandicap.
De kantonrechter overweegt tevens dat het niet mogelijk
is in zo'n korte tijd een selectie te maken zonder
subjectieve invloeden. De kantonrechter gaat er bij deze
overweging aan voorbij dat SPAN een half jaar de tijd
heeft gehad voor het maken van de onderhavige selectie,
conform het Hoofdlijnenakkoord ook met dat doel was
opgericht, en zich bij deze selectie heeft bediend van
de adviezen die SCAN.
Bakker c.s. menen dat de selectie zodanig in strijd was
met goed werkgeverschap dat de opzegging als kennelijk
onredelijk is te kenmerken.
Grief 4
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat er geen
sprake kan zijn van valsheid van informatieverstrekking
door SPAN aan de RDA.
SPAN heeft echter valse informatie verschaft over het
feit dat de op te zeggen werknemers niet meer feitelijk
in de haven zouden werken, over het feit dat SPAN geen
inkomsten meer zou hebben, over het feit dat met de
ondernemingsraad overleg was gevoerd en over het feit
dat de opzeggingen conform de akkoorden waren. SPAN
heeft bovendien verzwegen dat ze zelf de op haar
rustende verplichtingen op grond van de akkoorden niet
is na gekomen.
Er zouden slechts werknemers opgezegd worden die
feitelijk niet meer in de Amsterdamse haven werkten.
Gebleken is dat in ieder geval een groep van 20
werknemers vrijwel fulltime in de haven werkzaam was.
SPAN zou geen inkomsten meer hebben. Gebleken is dat
SPAN uit de tewerkstelling van bovengenoemde 20 personen
wel degelijk inkomsten had. Deze inkomsten hadden hoger
kunnen zijn indien SPAN de winst die met de
tewerkstelling van deze werknemers werd gemaakt niet bij
SPANO had laten zitten.
De ondernemingsraad zou op de hoogte gesteld zijn en de
ontslagaanvrage zou onderwerp geweest zijn van
uitgebreid overleg met de ondernemingsraad. Op 15
februari 1998 werd de ondernemingsraad van SPAN gekozen.
Op 17 juni 1998 werd het personeel gesplitst. De gehele
ondernemingsraad werd geselecteerd voor SPANO. Deze
groep kan na de splitsing van het personeel niet meer
als ondernemingsraad van SPAN worden aangemerkt. Evenmin
is er na de splitsing een verkiezing voor een nieuwe
ondernemingsraad georganiseerd. Ten tijde van de melding
van het collectief ontslag (22 december 1998) had SPAN
derhalve geen ondernemingsraad. De groep die voor de
splitsing als ondernemingsraad van SPAN functioneerde,
functioneerde na de splitsing als ondernemingsraad van
SPANO verder. Het bestuur van SPANO voerde weliswaar
overleg met deze "ondernemingsraad", maar deze groep kon
na de splitsing van het personeel uiteraard niet meer
als de ondernemingsraad van SPAN worden aangemerkt
evenmin als het bestuur van SPANO als het bestuur van
SPAN kon worden aangemerkt.
De opzegging zou conform de bestaande akkoorden zijn. De
opzegging is echter in strijd met de akkoorden. De
akkoorden zijn zowel door SPAN, als door de andere
partijen bij de akkoorden niet nageleefd. Het convenant
bepaalt dat partijen "al het mogelijke te doen om voor
overcomplete medewerkers van de oude pool een passende
oplossing te vinden".
Een uitwerking van deze afspraak in het
hoofdlijnenakkoord was de rol van SPAN na 17 juni 1998:
werknemers geselecteerd voor de opleidingspool scholen
voor de beoogde functies binnen en buiten de haven en er
voor zorgen dat deze functies daadwerkelijk beschikbaar
zouden komen. SPAN heeft zich aan deze verplichtingen
vrijwel geheel onttrokken. SPAN heeft zich nauwelijks
ingespannen om aan deze verplichting te voldoen. SPAN
heeft zelfs geen poging ondernomen te bevorderen dat
werknemers konden doorstromen naar SPANO, terwijl uit
haar eigen administratie bleek dat daar 20
arbeidsplaatsen in te vullen waren, immers 20 SPAN-
werknemers werkten via SPANO vrijwel fulltime in de
haven. Dat SPAN zelf op deze wijze in strijd met de
akkoorden heeft gehandeld wordt in de ontslagaanvrage
verzwegen. SPAN volstaat in de melding van het
collectief ontslag met een simpele verwijzing: "... voor
wat betreft de verplichtingen aangegaan in het accoord
op hoofdlijnen dient een beroep op SPANO te worden gedaan."
SPAN heeft voorts nagelaten in de aanvraag van de
ontslagvergunningen aan te geven dat de beoogde
opzeggingen in strijd met de akkoorden waren omdat ook
andere partijen de akkoorden niet naleefden. Afgesproken
was dat de SPANO-werknemers drie dagen per week zouden
werken, zodat de resterende werkgelegenheid door SPAN-
werknemers kon worden ingevuld. In strijd met deze
afspraak werkten de SPANO-werknemers fulltime en werkten
ook de al eerder genoemde SPAN-werknemers fulltime.
Sterker nog er werd volop overgewerkt, zodanig zelfs dat
de regels van de CAO en de Arbeidstijdenwet op dit vlak
werden overtreden. Ook werden er door de havenbedrijven,
in strijd met de CAO, al dan niet via de SPANO-
organisatie, andere bedrijven ingeschakeld als
SPANO onvoldoende mensen kon leveren. SPAN heeft de andere
partijen niet gewezen op hun verplichten op grond van
het convenant en het hoofdlijnenakkoord. SPAN heeft
nauwelijks iets gedaan om deze misstanden recht te
zetten, teneinde voor zichzelf meer mogelijkheden te
creëren de verplichtingen op grond van de akkoorden na
te kunnen komen.
Bakker c.s. menen dat indien de juiste informatie was
verstrekt de ontslagvergunningen niet waren verleend.
Ongetwijfeld had er nader overleg dienen plaats te
vinden tussen de betrokken partijen teneinde te
overleggen hoe de afspraken uit het convenant en het
hoofdlijnenakkoord nagekomen konden worden.
De overweging van de kantonrechter dat de RDA ambtshalve
met de voorgeschiedenis bekend was, zodat er ook op die
grond geen sprake kon zijn van het verstrekken van valse
informatie is onbegrijpelijk. De ontslagaanvrage is
behandeld door de RDA Noordelijk Noord-Holland. Deze RDA
was ambtshalve met de voorgeschiedenis onbekend.
Wellicht meende de kantonrechter dat de aanvrage is
behandeld door de RDA Zuidelijk Noord-Holland.
16. Grief 5
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat niet
gebleken is dat de gevolgen voor Bakker c.s. van de
opzegging zwaarder waren dan de gevolgen voor SPAN
indien geen ontslag was gevolgd.
Ten onrechte heeft de kantonrechter in deze overweging
niet betrokken dat SPAN haar verplichtingen op grond van
het hoofdlijnenakkoord niet is nagekomen, dat SPAN wel
degelijk over financiële middelen kon beschikken, dat de
opgezegde werknemers aan het hoofdlijnenakkoord de harde
ongeclausuleerde toezegging mochten ontlenen dat zij
gekwalificeerd zouden worden voor een baan binnen of
buiten de haven en dat zij ook naar een dergelijke baan
zouden doorstromen en dat er mogelijkheden waren voor
SPAN en de andere partijen, althans gedeeltelijk, aan
deze verplichtingen te voldoen. Ook heeft de
kantonrechter nagelaten in zijn overwegingen te
betrekken dat het SPAN is die de werknemers in deze
positie heeft gebracht door hen in strijd met het goed
werkgeverschap te selecteren voor de opleidingspool.
Tenslotte heeft de kantonrechter niet meegewogen dat het
(mede) aan SPAN verweten kan worden dat de getroffen
voorzieningen 'papier' bleven en niet zijn gerealiseerd.
Indien deze aspecten in de afweging worden betrokken
zijn de opzeggingen als kennelijk onredelijk aan te merken.
17. Wijziging van eis en vermeerdering van eis
Bakker c.s. menen thans dat, in tegenstelling tot de
vordering in eerste aanleg, de vorderingen op grond van
kennelijk onredelijk ontslag niet als subsidiaire eis
geformuleerd dienen te worden.
Bakker c.s. vermeerderen hun eis in die zin dat
subsidiair, indien de rechtbank tot het oordeel komt dat
de arbeidsovereenkomst niet hersteld dient te worden de
schadevergoeding bedoeld in artikel 7:681 lid BW wordt
gevorderd.
Bakker c.s. vragen akte van wijziging en vermeerdering van eis
zoals aangegeven onder punten 13 en 18. Het is op
bovengenoemde gronden dat appellanten concluderen dat het uw
rechtbank behage het vonnis waarvan beroep te vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, bij vonnis, voorzover de wet het toelaat
uitvoerbaar bij voorraad
1) primair:
de rechtshandeling waarbij appellanten zijn aangewezen
voor de scholingspool te vernietigen en te verklaren voor recht
dat appellanten als gevolg van deze vernietiging door SPAN
behandeld moeten worden alsof ze zijn geselecteerd voor de
operationele pool, zodat hen een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd toekomt, met een garantie-inkomen van 88%
met ingang van 17 juni 1998;
subsidiair:
voorzover de rechtbank tot het oordeel komt dat de selectie
niet vernietigd kan. worden, te bepalen dat de selectie in
strijd met goed werkgeverschap is tot stand gekomen en SPAN
te veroordelen tot vergoeding van de inkomensschade die elk
van de appellanten geleden heeft, zijnde het verschil
tussen het daadwerkelijk genoten inkomen en het garantie-
inkomen van 88%, nader op te maken bij staat;
en
2) primair:
a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de
arbeidsovereenkomsten van appellanten kennelijk onredelijk
is;
b. geïntimeerde te veroordelen tot herstel van de
arbeidsovereenkomsten met elk van de appellanten met ingang
van een door u, rechtbank, te bepalen tijdstip en een
zodanige voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen
van de onderbreking, als u, rechtbank, redelijk en billijk
acht;
c. een afkoopsom voor elk der appellanten te bepalen als
bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW op een zodanig bedrag dat
u, rechtbank, redelijk en billijk acht;
subsidiair:
voorzover u, rechtbank, tot het oordeel komt dat het
primair sub b. en c. gevorderde niet toewijsbaar is,
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan elk der
appellanten van een zodanige schadevergoeding als bedoeld
in artikel 7:681 lid l BW, als u, rechtbank, redelijk en
billijk acht.
Alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide
instanties.
Amsterdam,
Procureur
|