"Contouren
De Vervoersbonden FNV en CNV en de Amsterdamse havenbedrijven hebben overeenstemming bereikt over de contouren van een nieuwe personeels- voorziening voor de Amsterdamse haven. Tevens is hiermee de oplossing bereikt voor de sociale gevolgen die door het faillissement van Arbeidspool ANZKG (AAN BV nt. kantonrechter) dreigden te ontstaan.
(..)
De oplossing van de problematiek, ontstaan door het faillissement van de Arbeidspool ANZKG, wordt onderscheiden in twee fasen. Resultaat is dat het voor werknemers van de Arbeidspool ANZKG mogelijk blijft om op basis van de haven-CAO in de hierna te noemen Stichtingen A en B de flexibele vraag naar arbeid van de havenbedrijven in te vullen.

Fase l

Test-, scholings- en oriëntatiefase
Met ingang van 19 november 1997 wordt een Stichting (geheten A) opgericht. Al de werknemers van de Arbeidspool ANZKG wordt een dienst verband voor bepaalde duur aangeboden. Tijdens dit dienstverband zal er sprake zijn van leer- en werkmomenten.
Aan het einde van de eerste fase zullen, in overleg met een onafhankelijke instantie, keuzen gemaakt moeten worden door de ex-werknemers van de Arbeidspool ANZKG.

Nadere uitwerking fase 1

De eerste fase duurt in principe een halfjaar. Aan alle werknemers van de Arbeidspool ANZKG zal een dienstverband met de Stichting A werden aangeboden. Indiensttreding zal plaatsvinden de dag nadat de opzegtermijn van de Arbeidspool ANZKG is verstreken.
De havenbedrijven zullen hun vraag naar flexibele arbeid invullen via Stichting A. (..) De werknemers worden met behoud van uitkering gedurende gemiddeld drie dagen in de week getest en ontvangen een korte opleiding en een oriëntatie op de arbeidsmarkt
(..)
Rechtspersonen
Voor het uitvoeren van de afspraken zullen rechtspersonen worden opgericht. Voor de oriëntatiefase zal dat de Stichting A zijn.
De Stichting A zal ook de rechtspersoon zijn, die zorgdraagt voor de uitvoering van de scholingspool.
Vervoersbonden en het RBA zullen deze Stichting gezamenlijk oprichten en de bestuurders benoemen.
Voor die werknemers die in de operationele pool zullen deelnemen, zal ook een Stichting (B) worden opgericht door de Vervoersbonden. Het bestuur van deze Stichting wordt benoemd door de Vervoersbonden. Deze Stichting zal zorgdragen voor de uitvoering van de afspraken en genoemd bij punt 4: nadere uitwerking operationele arbeidsvoorziening.
(..)
Gegeven de garanties van de havenbedrijven, kan een inkomensniveau voor de werknemers worden gegarandeerd van minimaal 85% van het laatstverdiende schema-maandsalaris. Deze garantie is van toepassing tot een jaarinkomen van maximaal f 72.000,- bruto.
Oriëntatie, testen op en het geven van korte opleidingen wordt verzorgd door een onafhankelijk instituut. Dit instituut geeft aan het einde van de periode een objectieve beoordeling van de mogelijkheden van de werknemers, op grond waarvan de werknemers aan een opleidingsvoorziening, of (in) een operationele regionale pool, te noemen Stichting B, kunnen deelnemen, of op basis van een sociaal plan uitstromen.
Nadere uitwerking fase 2 (de scholingspool) Stichting A vervolgt in principe na zes maanden van de inwerkingtreding van de oriëntatie- en testfase met een opleidings- en werktraject; we noemen dit de scholingspool. (..) De scholingspool bestaat in principe één jaar, waarna alle werknemers of uitgestroomd zijn naar een functie binnen of buiten de haven, of doorstromen naar de Stichting B. (..)
Het inkomensniveau van de werknemers zal in die periode minimaal 80% van het laatstverdiende schema-maandsalaris bedragen. Deze garantie is van toepassing tot een jaarinkomen van maximaal f 72.000,00 bruto.
Nadere uitwerking Stichting B (operationele pool)
Na de oriëntatie- en testfase zal een aantal werknemers in de gelegenheid worden gesteld om een dienstverband aan te gaan met de Stichting B. Dit gebeurt op basis van het advies van de onafhankelijke instelling. (..)

Primair stelt Bakker c.s. dat in casu de door SPAN gedreven onderneming in de zin van artikelen 7:662 3W e.v. is overgegaan op SPANO. Als gevolg daarvan zouden op voet van voormelde wetsartikelen hun arbeidsovereenkomsten zijn overgegaan op SPANO, welke onderneming derhalve hun werkgever is vanaf de oprichting of enig moment nadien. Daartoe wijzen zij erop dat SPANO de kantoororganisatie van SPAN heeft overgenomen. Ook acht Bakker c.s. de gekozen constructie in Het Accoord in strijd met de voornoemde artikelen. De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt.

De artikelen 7:662 e.v. BW berusten op een EU-richtlijn (77/187). Ingevolge de jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de Europese Unie (het Hof) dient de rechter ingeval van een beroep op de uit deze richtlijn voortvloeiende wetgeving na te gaan of tengevolge van een overeenkomst - zoals aan dat begrip in jurisprudentie van het Hof nader vorm is gegeven - de onderneming een nieuw hoofd (als hoedanig het Hof de ondernemer aanduidt) heeft gekregen. Daaruit volgt dat de kantonrechter heeft na te gaan of in deze sprake is van het wisselen van het hoofd van een voor en na die wisseling gelijke onderneming dan wel dat een onderneming met een eigen identiteit (in deze een nieuw opgerichte onderneming) een aantal van de voormalige werknemers van SPAN in dienst heeft genomen. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

Is de onderneming van SPANO dezelfde in de zin van voormelde jurisprudentie als de onderneming waarvan SPAN het hoofd was? Bij het beantwoorden van deze vraag dienen de van belang zijnde elementen ieder afzonderlijk en in onderlinge samenhang te worden gewogen en beschouwd.

De onderneming waarvan SPAN het hoofd was, omvatte een keur van activiteiten onder 1.8 van de vastgestelde feiten omschreven. Deze waren alle gericht op de begeleiding van de betrokken voormalige werknemers van AAN B.V. bij het verkrijgen van ander werk, het hen verschaffen van aanvullend inkomen en het inzetten van hen voor werkzaamheden in de haven dit met behoud van hun uitkering hetgeen instemming, die ook is verkregen, van de uitkerende autoriteiten noodzakelijk maakte immers niet paste in de regels van de Werkloosheidswet. Het begeleiden van de werknemers hield mede in het selecteren van werknemers die in staat zouden worden gesteld bij een als duurzaam bedoelde organisatie in dienst te treden welke de werkzaamheden zou gaan uitvoeren die voorheen door AAN B.V. werden verricht.

Alle voormalige werknemers van AAN B.V. werd de mogelijkheid geboden met SPAN een arbeidsovereenkomst aan te gaan; uit het vorenstaande vloeit voort dat zij, als zij in dienst traden, vervolgens zowel in de haven zouden arbeiden als zich onderwerpen aan het programma van training, begeleiding, scholing en selectie. Met nadruk zij daarbij aangetekend dat betrokkenen geheel vrijwillig bij SPAN in dienst konden treden. Zij waren daarenboven niet werkloos geworden als gevolg van een door AAN E.V. uitgelokt faillissement met het oog op het ontduiken of ontgaan van de werking van de artikelen 7:662 e.v. BW, maar tengevolge van een onontkoombaar faillissement, immers kosten en baten bleken elkaar niet (meer) te dekken. Van belang is daarbij dat alle betrokken werknemers in staat zijn gesteld met Het Accoord in te stemmen en dat een meerderheid dat heeft gedaan.

SPAN was derhalve een hele bijzondere constructie door alle betrokken instanties en de bonden opgezet met een tweeledig doel namelijk het voortzetten van de havenpoolactiviteiten, noodzakelijk voor het voortbestaan van de Amsterdamse havenbedrijven die zich niet ieder afzonderlijk konden permitteren een werknemersbestand aan te houden dat piekbelasting aankon en het daardoor voorkomen van onrust die zou kunnen ontstaan door het optreden van koppelbazen, aismede bet voorkomen van onrust door de optredende werkloosheid als gevolg van het faillissement van AAN B.V.. Kenners van de sociale geschiedenis van de havens, en dat waren de meeste zo niet alle bij de oprichting van SPAN betrokken instanties en organisaties, wisten wat onrust in de havens voor de sociale verhoudingen en ontwikkelingen in Nederland kon betekenen. Zij onderkenden de situatie zoals die door het faillissement van AAN B.V. was ontstaan als bron van onrust en er moet hen vanuit die langjarige ervaring veel aan gelegen zijn geweest, zoals ook uit de vastgestelde feiten blijkt, die bron te stoppen. Hoezeer alle bij de havens, de Amsterdamse zowel als de Rotterdamse, betrokkenen erop gespitst zijn arbeidsonrust in de havens te voorkomen wordt wel bewezen door de artikelen 69-71 (oud) van de Werkloosheidswet 1987; deze toch gaven een wettelijke basis aan de privaatrechtelijke maatregelen gericht op de geruisloze afbouw van het werknemersbestand in de havens, wettelijke maatregelen die in een andere bedrijfstak niet zo snel denkbaar zijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter betekent het vorenstaande het volgende. De activiteiten van de door SPAN geleide onderneming dienen gelet op de opzet en de achtergrond ervan als een geheel te worden genomen in het kader van de vaststelling van de identiteit van de onderneming. Die opzet was door de partijen bij Het Accoord voorzien; daarvoor waren de oprichters van SPAN bereid verantwoordelijkheid te nemen.

SPANO leidt een in principe anders gerichte onderneming. Die onderneming toch stelt zich ten doel te voorzien in de telkens bij de verschillende havenbedrijven op verschillende momenten optredende tijdelijk sterk stijgende vraag naar arbeidskrachten. De onderneming is gericht op continuïteit en dient zichzelf te bedruipen.

SPAN heeft naar het oordeel van de kantonrechter niet dezelfde onderneming geleid als SPANO thans doet. Door anders te oordelen zou de kantonrechter op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de bedoelingen van de oprichters van SPAN, immers oordelen dat de ten deze relevante activiteiten van SPAN slechts de naar buiten gerichte havenactiviteiten waren. De oprichters waren echter slechts bereid met instemming van de meerderheid van de betrokken werknemers, die over Het Accoord hebben gestemd, voor de onderneming van SPAN verantwoordelijkheid te nemen als de werknemers zich verbonden aan alle activiteiten deel te nemen. Die opvatting van de identiteit van de onderneming van SPAN is naar het oordeel van de kantonrechter gelet op alle omstandigheden als bovengeschetst de juiste.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat hier sprake is van door respectievelijk SPAN en SPANO geleide afzonderlijke ondernemingen. Niet juist is derhalve de opvatting als zou SPANO de door SPAN geleide onderneming hebben overgenomen. De artikelen 7:662 e.v. BW missen derhalve toepassing.

De kantonrechter wil nog het volgende opmerken. Er is geen sprake van het ontduiken of ontgaan van de artikelen 7:662 e.v. BW in deze. De voormalig werknemers van AAN B.V. konden geheel vrijwillig in dienst treden van SPAN de opzet van SPAN was hen bij indiensttreding bekend en een meerderheid van de aanwezigen ter vergadering waar Het Accoord was voorgelegd, had daar van tevoren mee ingestemd. In dit opzicht is er een fundamenteel onderscheid met tal van constructies waarbij wordt gepoogd reeds bij de over te nemen onderneming in dienst zijnde werknemers op het moment van de overname met behulp van deze constructie uit te sluiten van voortzetting van hun dienstverband met de overnemende organisatie. Zelfs kan niet gezegd warden dat hun vakbonden onder druk van de omstandigheden accoord zijn gegaan met een afslanking voorafgaande aan een overname met het doel om door het aldus mogelijk maken van de overname werkgelegenheid te redden. Die werkgelegenheid was immers in principe, toen Het Accoord werd gesloten, reeds verdwenen buiten alle bij Het Accoord betrokkenen om.

De vordering van Smits wordt afgewezen omdat hij op het ten deze relevante tijdstip niet meer in dienst van SPAN was.